摘要：企业信息化管理项目是一个数据配合复杂的、实施周期长、涉及面广、至少由软件提供商和客户单位协助配合、共同实施的综合性项目。

如何通过实施合同来避免信息化项目的风险（下）

李刚

七 技术支持和服务

售后技术支持和售后服务是软件实施商的法定义务。同时，也是作为企业提高产品市场竞争力的重要手段。因此，软件企业应当严格服务制度，加强售后服务力量，建立健全服务网络，忠实履行对用户的服务承诺，实现售后服务的规范化。

从合同约定上看，软件商除了承担用户使用软件的培训外，

还应承担故障排除、

软件维护、

软件版本更新、

应用咨询等项售后服务工作，

并对其分支机构及代理销售机构的售后服务工作承担责任。

软件实施商承担的售后技术支持与服务，分为免费和收费两种。合同的具体条款可以包括以下方面：

1 软件产品的免费服务的项目

1）法定的免费维修的故障项目

硬件系统标准配置情况下不能工作；

不支持产品使用说明明示支持的产品及系统；

不支持产品使用说明明示的软件功能。

2）约定的免费维修项目

除了法定的免费维修项目外，双方可以约定其他的免费服务项目，例如：

软件运行中的故障带来的排错、

软件与硬件设备在适配方面的调整、

应用软件与系统软件或数据库适配方面的调整、

客户单位人员的非正常操作引起的系统或数据的恢复等等。

2 免费维修的实现

软件产品法定的免费维修期只有三个月。由于信息化管理软件系统实施的特殊性，起始日期的确定是非常重要的，应在合同中明确规定。特别是要约定在客户使用的最初一段时间内得到场服务的条款。

3 可以约定的收费服务项目

收费服务的项目由当事人双方在合同中明确约定。通常包括：

二次开发、

软件的修改或增加、

系统升级、

应用模块或功能的增加、

因客户单位的机构变化引起的软件系统的调整等等。

4 软件商采用的售后技术支持与服务的方式

主要有以下几种：

到客户单位现场服务；

通过电话、传真、电子邮件、信函等联系方式答解问题；

通过专门网站提供软件下载、故障问题解答、热线响应、操作帮助或指南等网络支持服务；

通过指定的专业或专门的技术支持和售后服务机构提供服务。

5 技术支持与服务的及时性条款

在合同中还应约定软件商提供技术支持与服务的响应时间和到场时间，以及到场前应了解的故障情况。还可以对到场工程师的能力及要求做出约定。

总之，签订详细的合同条款，把双方的权利义务都摊到明面上说，做到权利义务的公开、公平，这样，非常有利于双方对项目的实施。
这是一种权利公开的实施方法，由于各方权利的透明度强，能够有效的防范项目实施风险。

八 对已实施中的项目，如果发生纠纷怎么办

1立即收集或集中有关项目实施的全部资料

2审查软件产品的合法性

* 软件的合法性条款；

软件的合法性，主要表现在软件著作权上。

如果没有经过软件著作权人的许可，软件的代理商是无权销售、实施、以及采用单独收取用户使用许可报价的方式。

* 软件产品的合法性；

软件产品的合法性，主要是指该产品的生产、进口、销售已获得国家颁布的相应的登记证书。
　
3 检查软件系统与客户单位的技术环境与设备是否匹配

* 与软件系统匹配的硬件环境

* 软件匹配的数据库等软件系统

* 信息化管理软件的安全性、容错性、稳定性的保证

4 管理软件系统适用的标准体系方面的条款

1） 会计核算方面的标准；

2） 通用语言文字方面的标准；

3） 产品分类与代码方面的标准；

4） 计量单位、通用技术术语、符号、制图等方面的标准；

5） 国家强制性质量认证标准，等等。

5 审查合同中的免责条款有没有无效的情况：例如重大过失。

6 有没有合同无效的情况：

无效合同在信息化项目中是可能存在的。这是因为目前信息化产品市场的混乱状况决定的，例如下列情况的都可能造成合同无效：

*没有系统集成资质的企业承担的信息化项目，或者资质低的企业承担超资质范围的项目；

7 有没有可以请求变更或者撤销的合同：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

可以要求法院或仲裁机构变更或撤销的五种情况，即因重大误解，显失公平，欺诈、胁迫、乘人之危。

在信息化项目合同中，可能引起请求变更或撤销合同的理由多是因“重大”误解或“显失公平”，或则是存在“欺诈”的情况。

重大误解，是指当事人因自己的过错对合同的内容发生误解，并且这种误解直接影响到当事人因合同而产生的权力与义务。通常迎同时符合以下条件：

1． 当事人发生认识上的错误；

2． 这种认识上的错误是对合同的主要内容等发生了重大误解；

3． 误解是由于当事人自己的过失造成的

4． 误解以防因误解而定了合同，并遭受较大损失。

显失公平，是指当事人在给付与对位之间失衡，或者总是利益不平衡，权利义务不对等，并且这种不平等的权益，在合同订立时起即已存在。显失公平的责任方要具有故意，即其具有利用专业上或知识上的优势，或者利用对方的无经验等因素，而与对方订立显失公平的合同的故意。客观的说，在信息化项目实施方面，软件实施商存在着很大的知识优势与信息优势，并且在很大程度上，是利用这种优势来或的客户。但只要在合同中约定客户单位享有平等权利与义务，就不会给客户单位带来损失。

在实践中，对重大误解与显失公平的认定是一个复杂的过程，并且要有相应的证据给予支持。不能只凭当事人一方的陈述来加以证明。

欺诈是指一方当事人故意欺骗相对人的行为，把不真实的情况当作真实的情况来表示，或则是故意隐瞒真实情况，致使相对人在违背自己真实意思的情况下签订合同。

例如，使用OEM厂家人员，对客户单位的项目进行原程序方面的客户化改造，而未向客户说明真相，并致使该项目为完成的；
用测试板产品当作正牌软件产品销售的；等等。

九 管理咨询条款

如果在项目实施中，软件实施商还承担了管理咨询的的业务，则在合同中还应有关于管理咨询的条款。

管理咨询条款包括了诊断、沟通、分析、提供方案和规章制度、培训、指导和咨询等各个环节，特别是由咨询方提供一整套的、与实施企业选用的ERP相匹配的业务流程岗位职责和相应的管理规章制度，使实施企业在一开始就站在一个相对成熟和相对完整的的管理平台上，使ERP的成功实施具备一个较好的基础。

1 确定咨询的范围和目标

咨询的范围包括从信息化管理的整体上进行咨询，从宏观的角度对实施单位进行管理是思想、理念、原理等方面的咨询，以及对信息化管理项目中具体的、实际的管理制度等的咨询。

特别是对当前项目的实施部分的咨询要细化和具体。不要盲目扩大到尚未实施的规划上，也不要光热衷于整体设计和规划上。这样作极有可能淡化咨询商在咨询项目中对具体的、实际的对象所承担的咨询义务，对最终界定和落实咨询商的可量化的咨询义务是有不利影响的。

客户单位在与咨询商签订合同时，一定要把希望达到的管理状态用文字表述体现在合同中，作为项目实施的管理目标，由咨询商负责提供咨询的义务，并用于检验咨询项目实施是否成功。

2 针对实施企业的实际情况进行需求分析和业务流程诊断。

软件实施商应当在获得充分的时间和客户单位的全力配合下，对客户单位的实际管理状况和业务流程情况进行全面的考察、分析。在这个过程中，客户单位应承担提供时间、人员、访问与座谈、数据与资料、现场考察等义务。以保证考察与诊断的真实性。

3 提交详细的书面分析报告、咨询方案及实施计划。

这是咨询商应当承担的合同义务。其中文字表述的咨询实施计划、为客户单位指定的目标与措施等内容，在经过确认后，即作为管理咨询的目标，由咨询商负责承担相应的义务，并用于检验咨询项目实施是否成功。

4 制定实施企业的业务流程的每一个岗位的岗位职责和相关的管理规章制度。

由咨询方提供一整套的、与实施单位的信息化管理项目相匹配的业务流程岗位职责和相应的管理规章制度，使实施单位能够在一开始就站在一个相对成熟和相对完整的的管理平台上，这样，对项目的成功实施、提高人员的信心，都是非常重要的。

5管理咨询的培训

管理咨询的培训，即包括针对客户单位管理人员或项目组成员的信息化管理思想和业务流程管理的培训与咨询，又包括进行岗位职责和管理制度的培训、演练和指导。但不包括对软件系统的技术操作规范的培训。

6 对信息化软件系统试运行阶段出现的管理问题进行指导和咨询。

在信息化管理实施过程中，软件实施与管理咨询是同步进行的，对在软件系统的试运行阶段，管理咨询和技术支持应当同时对客户单位提供服务，以保证操作、流程、管理之间的配合与默契，并防止因为签约方的失误而导致项目实施的延期或搁置。

7 对在合同有效期内实施企业遇到的管理问题进行咨询和指导。

针对信息化项目的管理咨询，与其他咨询最显著的区别，就在于合同的期限比较长，有的时候要延至软件实施完毕后的一段时间。那么，在合同期内，对客户单位出现的信息化管理问题，也应当承担提供咨询的义务。

同时，在合同也可以约定，在有效期内，咨询商定期或不定期对客户企业进行回访、指导和咨询。

8 明确每一项服务的咨询费标准

现在，很多客户单位不知道咨询为什么收那么高的费，也不知道咨询商提供的每一项服务的费用是多少，更不知道在项目实施不成功的情况下要求咨询商退还一部分费用。

当前，咨询费由双方当事人协商确定时，客户单位要求咨询商提供每一项服务的收费标准是非常重要的。因为，合同法第359条规定：“技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。”只有明确了具体的费用标准，客户单位才能知道在那个环节上要求咨询商返还多少费用。

9 明确咨询服务不到位时的处理办法

如果以上几条都规定明确了，当咨询商不能按约定履行义务是，客户单位可以根据合同法的规定，要求咨询商继续履行，或减免咨询费。

10 明确免费服务期限

信息化管理项目建设完成后，在设备和系统上，客户单位会有相当一段的适应期，在管理方面，也会有磨合与改进的过程。因此，客户单位可以要求咨询商提供更长时间段的免费咨询期，以便客户单位能够真正理解和掌握信息化管理的原理与规范要求。

十 获得律师服务的方式

1 聘请专业律师作为法律顾问

2 请专业律师进行专项授课或咨询

3 咨询或委托专业律师对纠纷进行总体分析

全文完

注：本文系李刚先生在2002企业信息化风险管理高峰会上的发言稿。

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