公司经理权的滥用和公司治理机制的重建（下）

三、我国公司经理权约束机制的路径思考

发达国家规制公司经理权的做法对我国有着十分重要的警示意义。笔者认为，我们既不能完全否定英美法系通过股票市场间接约束公司经理权的作用，也不能完全照搬大陆法系银行主导下的直接约束机制。在借鉴发达国家经验的基础上，应该立足于我国公司的现状，对我国公司经理权的约束机制进行建构。外部约束机制的建立和完善当然不能忽视，但是，由于外部约束机制的建立和完善需要一个相对长期的过程，因此，目前还是应该以内部约束机制的完善为突破口来达到约束公司经理权的目的。其中，重视发挥公司利益主体的重要作用非常重要。说到底，公司无非是不同利益主体为了追求利益最大化所缔结的契约。在现代公司多元化的利益主体中，股东、职工、债权人被并称为公司的三大利益主体。由于自身的利益与公司利益的密切联系，决定了这些利益主体远比董事会更加天然地具有约束公司经理权的原始冲动。因此，笔者认为，应该以三大利益主体为轴心来建构公司经理权的约束机制。

 1．股东

在论及股东参与约束公司经理权的问题时，人们往往会担心“股东大会空壳化”现象的出现，认为股东大会只是一个“一点实际意义也没有、唯命是从的机关”，“是一个由指挥者演出，然而观众又是非常少的短剧(梅慎实， 1996)。我认为，这是不符合事实的。自20世纪80年代以来，以美国为代表，一些机构投资者向众多的业绩低下却又漠视股东利益的公司发起了进攻，将许多的公司经理赶下了台，从而形成了风靡至今的“股东主权运动”。一些著名巨人公司，如德国的奔驰公司、瑞士的联合银行、美国的通用汽车公司等纷纷对公司的治理结构进行改革，重视股东大会在约束公司管理者中的作用。可见，股东会并非只是一个唯命是从的机关，而实在是一个在约束公司经理权过程中发挥重要作用的主体。

现在的问题是，这个在“股东主权运动”中日益重要的股东大会在参与约束公司经理权时，能否代表公司全体股东的利益和反映全体股东的呼声?答案似乎不容乐观。因为股东会由支配股东(Dominant shareholder)把持的现象十分突出，这种现象在国有股“一股独大”的我国公司中尤其严重。这些支配股东往往直接出任或参与任命公司的经理，指望他们代表小股东的意志来约束公司经理权，显然是虚妄的。而且，这种情形容易造成一个假象，表面上看来股东会在努力制约公司经理的权力，实际上小股东却越来越被架空，直至完全虚化。因此，如何确保小股东通过参与对公司经理权的约束来维护自己的切身利益，就显得十分重要，它也是实现公司民主的必然要求和逻辑延伸。

由于股权的高度分散是不争的事实，因此，理论界习惯于以“理智的冷漠”(Rational A Pathy Problem)、“搭便车”  (Free Rider)等现象为借口，淡化小股东在约束公司经理权中的作用。这种观点在实践中是有害的。事实上，我们完全可以合理地认为，当自己的切身利益受到侵害时，任何理性的人都会为此而采取相应的行动。笔者认为，目前小股东之所以放弃监督公司经理权，关键的原因还是我们的法律系统没有为小股东参与约束公司经理权提供强有力的法律支援(Buchanan，1965)。要言之，应该通过立法赋予小股东各种实体法和程序法上的权利，使其在参与约束公司经理权时成为“有米之炊”的“巧妇”。

 (1)实体法上的权利。我认为，至为关键的是应该强化小股东在股东大会上不受支配股东压制的表决权，这是小股东参与约束经理权的前提。时下，发达国家公司法纷纷对表决权制度进行改革，要求占支配地位的大股东对中小股东负起诚信义务，以期股东大会从形式上的公正转为实质上的公正(Harry & John，1983)。正如加拿大学者 Anisman指出：“在过去的20年中，加拿大公司法的一个原则是向更大的平等性迈进，在决定公司多数股东和少数股东之间的利益平衡时，公司法强化了对少数股东予以保护的平等思潮……”。在小股东行使表决权问题上，有一种论调认为小股东获得公司信息的成本高昂，而且参加股东大会费时费事，理智的小股东是不愿意参加股东大会和行使表决权的。我认为，随着信息技术的迅速发展，因特网广泛运用，股东完全可以低成本地获得公司的相关信息。而且，由于电子邮件的普及，股东即使足不出户也可以在家中参加股东大会和投票表决，从而实现对公司经理权的约束。现在需要解决的问题是，应尽快通过立法要求公司以电子方式提交财务报表、年度报告以及送达会议通知和委托投票，以及允许小股东以电子方式填表、以电子方式签字和以电子方式进行表决。

为了确保小股东表决权的实现，可以考虑通过支配股东表决权打折的方法(这实际上是对“一股一票”制的突破)对支配股东的表决权进行适当的限制。目前，已经有一些国家的公司法就此进行了不尽相同的规定。如比利时公司法就规定，单个股东在股东会上的表决票数，不得超过表决总票数的20％，也不得超过与会表决总票数的40％。 1989年美国宾州的公司法也含有如下条款：任何股东，不论其拥有多少股票，最多只能享有20％的投票权(崔之元， 1996)。

 (2)程序法上的权利。只有实体法上的权利，是不足以保证小股东对公司经理权进行约束的，因此，必须赋予他们程序法上的权利作保障。其中，我认为赋予小股东起诉权是十分重要的。起诉权属于刚性权力，最能提高小股东参与约束公司经理权的效率。遗憾的是，我国公司法对小股东代表诉讼制度的建立是不完善的。虽然，我国公司法第 111条规定，董事会的决议违反法律、行政法规、侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起停止该违法行为和侵害行为的诉讼。但是，第111条的内容显然存在诸多不足。一是在诉讼请求上，第111条实际上在一定程度上对股东的诉权给予了限制，诉讼范围局限于“提出要求停止违法行为和侵害行为的诉讼”的狭小空间内，这使得本来就处于弱势地位的小股东更难通过起诉权对公司经理滥用权力的行为进行制衡。二是第111条对股东诉讼权的规定非常笼统，尤其是对小股东的起诉权问题缺乏清晰的规定。在这个问题上，我认为，当然应该遵循“大多数原则”，即在一般情况下，公司少数股东不得随意对公司经理提起诉讼。但是，又不能拘泥于“大多数原则”，尤其是当公司经理滥用权力，实施有害行为而支配股东又违背其对公司和小股东应负的诚实义务不提起诉讼时，应该允许受到损害的小股东代表公司对经理提起诉讼。

 2．职工

英国著名法学家弋沃指出：现代企业内部真正与治理机构打交道的权益主体是企业的职工，而不是股东，尽管从法律上看股东是公司资产的终极所有者，但是职工为企业工作并在企业中度过他们的大半生时光(李保民， 1996)。正因为如此，近年来，为了缓解工人和公司管理者持续激化的矛盾，发达国家通过保护公司职工利益、强化职工对管理者的监督职能等措施，开展了一场“职工主人化”运动。事实上，公司职工不同于公司的股东，作为劳动者，他们是公司财富的直接创造者。因此，他们在参与公司经理权的约束上起着举足轻重的作用。任何撇开公司职工想真正实现对公司经理权有效制约的想法都是不现实的。在发达国家成功经验的基础上，我认为，我国在完善职工参与约束公司经理权的问题上可以采取以下对策。

 (1)完善职工持股制度，激发职工约束公司经理权的积极性和创造性。一旦职工持股后，由于职工兼具劳动者和资本所有者的双重身份，且人数集中，因而有利于进行“信息”交流和随时观察公司经理的行为，并对其实施更有效的监督。

虽然从理论上分析，职工持股制度非常有利于激发职工约束公司经理权的积极性。但是，这种理论上的优势要在实践中得到体现，我国现有的职工持股制度必须进一步进行完善。一是政府应该为职工持股在资金上提供政策支持。资金是职工持股的物质基础。在现有的职工持股的公司中，职工主要还是运用自己的劳动所得来购买职工股，鉴于我国企业效益低下、职工收入不高的现状，无论在主观上还是客观上都减损了职工购股的积极性和可能性。发达国家在这个问题上的做法是在政策上为职工持股提供政策支持，确保职工和公司形成一个“命运共同体”，自觉地对公司经理权进行监督。二是规范持股职工参与约束公司经理权的行为。职工持股制度的一个重要目的就是让职工以所有者的身份参与约束公司经理权。但是，由于职工人数众多，因此，组建一个能代表全体持股职工意愿的机构就非常重要。从发达国家的实践看，这种机构有内、外之别。我认为，从节约成本和提高效率的角度出发，在公司内部设置专门的职工持股委员会代表职工参与约束公司经理权比较合理。但是，需要注意的是，在我国现有的公司职工持股委员会中，很多都流于股权登记、分红派息的琐事中，这种舍本逐末的做法与设立职工持股委员会的初衷完全是大异其趣。

(2)完善职工监事制度，确保职工利用监事会这一平台约束公司经理权。客观地讲，监事会是职工约束经理权最重要也是最有效的渠道。通观我国公司法关于监事会的规定，虽然不乏职工监事的条款，但存在的问题也非常明显。其一，对监事会中职工监事的比例缺乏强制性的量化规定，造成实践中职工监事的人数往往得不到保证。其二，没有对职工监事在行使监督权时可能受到侵害提供法律救济，使得职工监事在行使监督权时有后顾之忧。鉴于此，笔者认为：

 首先，公司法而不是公司章程应该明确规定职工监事的比例。公司章程本身就是由公司管理者参与制定的，他们当然不愿意把职工监事的比例定得很高。因此，通过公司章程来规定职工监事比例的做法容易削弱职工的监督权利。在这方面，德国的成功经验即通过公司法强行规定职工监事的比例值得借鉴。

其次，明确赋予职工监事约束公司经理权的权限。我认为，应该赋予职工监事以下两项重要的权限：一是业务知悉权。这是职工监事行使监督权的前提。因为只有对公司的各种业务活动有足够的了解，它才能有效地约束管理者的权力。在此基础上，应赋予职工监事定期和随时了解公司经理经营行为的权利。二是代表公司起诉权。我国现行的公司法并没有赋予监事会代表公司起诉权，因此，职工监事自然也就没有这一权利。这样，当公司经理滥用职权并致公司重大损害时，无法采取相应的救济措施。因此，有必要赋予职工监事单独或联合小股东起诉公司经理的权利。

当然，职工监事制度的完善必须与监事会监督功能的强化联系起来，在监事会的监督权过于疲软、监督手段过于单一的大前提下，很难指望职工监事在监督公司管理者的权力中发挥建设性的作用。

 3．债权人

 公司债权人是依其与公司的债权契约而对公司享有一定财产请求权的人，依法享有到期请求公司偿还本金和利息的权利。严格地讲，债权人与公司之间只是一种债权债务关系。以此为依据，传统公司法认为，公司债权人仅仅是契约法上的请求权人，除了依据与公司订立的契约享受契约法所规定的利益外，对公司不享有更多的权利。但是，由于公司管理者的不当行为确实对债权人债权利益的实现存在着潜在的威胁，并最终增大债权人的交易费用和成本。因此，为了加强对债权人利益的保护，债权人就存在着约束公司经营者权力滥用的合理理由。也正因为如此，发达国家如日本、法国公司法大都规定了公司债权人在公司偿债之前对公司债的监管权，这实际上已经具备了债权人约束公司经理权的雏形。笔者认为，在确保债权人有效约束公司经理权问题上，必须解决如下问题。

 (1)通过“刺破公司面纱”制度来否认公司法人格的独立，为债权人约束公司经理权扫清障碍。债权人约束公司经理权的一大障碍就是公司独立的法人格。因为，即使公司经理滥用权力造成债权人债权利益损害，他都可以以公司人格独立为由拒绝对债权人承担个人责任，这在无形中为债权人约束公司经理权设立一道“防火墙”。因为在公司人格独立的包裹下，即便债权人打起十二分的精神投入到约束公司经理权的活动中去，最终也难保自己的债权利益能够得到足额的实现。简言之，他对约束活动的投入与其债权上的回报并不相配。这在某种程度上无异于纵容了公司经理们恶意损害债权人利益的行为。因此，突破公司法人格独立的障碍，对于债权人能否约束公司经理权显得十分重要。在这个问题上，我认为英美法系国家普遍采用的“刺破公司面纱”(Piercing the corporation’sveil)制度值得借鉴。“刺破公司面纱”是指为了阻止公司经营管理者滥用公司独立人格，而否认公司的独立人格，受害人要求加害者个人而非公司法人承担责任的一种法律制度。这一制度的最大效用在于，当公司经理的不当用权损害债权人利益的时候，债权人可以绕开公司而直索加害人的法律责任。从表面上看，仅仅是维护了债权人的债权利益，但实质上等于给公司经理加上了一道“紧箍咒”使其更加勤勉、谨慎地使用自己的权力，为包括债权人在内的所有公司的利益主体服务，从而达到约束公司经理权的目的。

(2)通过凸现银行的主债权人地位，促使银行积极地介入到约束公司经理权的活动中来。不论是内部融资体系，还是外部融资体系，任何国家的公司均需要利用银行贷款。即使在公司自有资本比例最高的美国，绝大多数公司在实际运作如公司收购活动中的资金也不能没有银行的支持。在我国，从整体而言，银行一直是公司最重要的债权人。由于信贷契约本身具有不完全性，银行和公司之间的信息往往是不对称的，为了降低信贷风险，银行对于约束公司经理权的欲望远甚于一般债权人。因此，有必要发挥银行对公司经理权的约束作用。目前，作为公司的主要债权人，我国银行对公司经理权的约束作用远没有得到发挥，最为现实的选择是允许银行成为公司监事会的成员，使其能够合理地利用监事会这一舞台约束公司的经理权。除此以外，笔者认为，银行在公司经理权方面的作用不应仅局限于债权人的地位，借鉴发达国家的成功经验，还可以考虑采用如下对策加强我国银行对公司经理权的约束力。一是允许银行通过持股成为公司支配股东。一旦成为公司的支配股东银行就可以名正言顺地通过董事会对公司经理进行任免和约束。二是赋予银行受托行使投票权。委托投票权能够进一步增强银行对公司经理的约束力。

四、一点余言

目前，理论界十分热衷于通过所谓的股票期权制度(Executive Stock Option，简称ESO)来建立一种长期激励机制，以促动公司经理权的良性行使。因此，这一制度被形象地称为是一条“金光闪闪的锁链(段国选，1999)。笔者认为，从约束公司经理权的角度出发，我们不能过分夸大股票期权的作用。事实上，从发达国家股票期权的实施情况来看，股票期权激励作用的最终发挥还得依赖约束机制来实现。耐人寻味的是，在股票期权制度比较完善的英美法系国家，股票期权所带来的高额报酬与公司经理善用权力并不一定成正比，这从英、美等国大公司CEO们制造的公司丑闻远甚于大陆法系国家即可见一斑。正如斯蒂格里兹分析证明，美国公司的高报酬并未使公司经理努力工作、改善公司经营效益。美、英式股票期权激励机制的实践说明，如果没有建立一个有效的公司经理权约束机制，单靠通过激励机制模式来促使公司经理权的合理运用是非常困难的。况且，对于我国而言，无论是市场机制还是法律制度，都无法满足股票期权的制度需求。因此，笔者认为，不宜过分炒作股票期权制度的激励作用，还是应该通过完善约束机制来规范公司经理权的运用。

全文完

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